תשלומים בעד צירוף לקופות ברירת המחדל – עורכים חשיבה מחדש

בחודש פברואר 2018 פרסמה רשות שוק ההון, ביטוח וחסכון הבהרה בדבר תשלומי עמלות סוכן ללא קיום הליך שיווק פנסיוני מול העובד (מסמך שסימונו שה. 2017-22603).

לשיטת הרשות במכתבה, סוכן ביטוח אינו רשאי לצרף עובד למוצר פנסיוני ללא שערך הליך שיווק פנסיוני כחוק, הכולל בין השאר בירור צרכים והתאמת סוג המוצר, המוצר הפנסיוני והגוף המוסדי המתאימים לו, ולהעביר תיעוד דרך מסמך הנמקה מתאים.

עוד לשיטתם, על חברות הביטוח ובתי ההשקעות נאסר לשלם לסוכן הביטוח עמלת סוכן, אלא אגב ביצוע עסקה כמשמעה בחוק, וכחלק מהליך של שיווק פנסיוני.

מכתב הרשות, אשר מהווה אך פרשנות לדין הקיים (בשונה, למשל, מפרסום חוזר – שבו נקבעים סדרי עבודה חדשים או מתוקנים, כהוראות ביצוע יומיומיות הנסמכות על אילו מהוראות המחוקק או השר האחראי, ובהתאם חייב בהתדיינות מוקדמת עם הוועדה המייעצת), נוסח על כן כ'נייר עמדה משפטית' ובהתאם נשען על ניתוח משפטי ומובאות מהחוק בתחום השיווק הפנסיוני.

במסגרת המכתב ומקריאה ראשונה, נראה שנעשתה עבודת מטה מסודרת (כמקובל בניתוחים משפטיים), על יסוד הוראת הדין בדבר "ביצוע עסקה בעבור לקוח כחלק מייעוץ או משיווק פנסיוני" (סעיף 13 לחוק הפיקוח), ובמקביל ההוראה לעניין "תמריצים ועמלות בקשר עם שיווק פנסיוני" (סעיף 19א לאותו חוק).

משילוב הוראות החוק הנ"ל, הוסקה המסקנה לפיה הפרקטיקה בה "…סוכני ביטוח פנסיוני שטרם צירוף עמיתים למותר פנסיוני אינם מבצעים הליך שיווק פנסיוני" היא פסולה, ומכאן גם שממילא היותם "…מתוגמלים בעמלת הפצה שוטפת ולעיתים אף גם בעמלת היקף חד פעמית" אינו כדין.

אולם, עם תיקון הוראת סעיף 13 לחוק הפיקוח בשנת 2015 (עליו נשען מכתב הרשות), חולק הסעיף לשניים – הכלל, שבפסקת משנה א', לפיו לא תתבצע עסקה במוצר פנסיוני (צירוף או פעולה) אלא במסגרת שיווק או ייעוץ פנסיוני; והסייג לכלל, שבפסקת משנה ב', לפיו במספר מצבים מוגדרים אין חובה בביצוע שיווק פנסיוני לצורך פעולות ביחס למוצרים פנסיוניים.

לענייננו, בעת צירוף עובדים להסדר פנסיוני שלא לפי בחירתם, וממילא שלא כחלק מהליך של שיווק פנסיוני, אלא "… אם צירוף העובד לקופת גמל נעשה לפי הוראות סעיף 20 לחוק הייעוץ והשיווק הפנסיוני [-צ.ל. 'חוק הפיקוח על קופות גמל', י.ג.], שמורה למעסיק להפקיד תגמולים בעד עובד לקופת גמל שנבחרה כקופת ברירת מחדל" (מדברי ההסבר להצעת תיקון סעיף 13 לחוק הפיקוח), מדובר בפעולה שאינה חייבת בשיווק פנסיוני כאמור בסעיף 13(ב)(2) לחוק.

עינינו הרואות, כי גם המחוקק הראשי הכיר במצב של צירוף עובדים-מבוטחים לקופות ברירות המחדל של מעסיקיהם, כ'עסקה' ביחס למוצר פנסיוני ("התקשרות של לקוח או של קרובו עם גוף מוסדי…"), אך כזו שאינה מצריכה שיווק פנסיוני או ייעוץ פנסיוני.

כך גם לעניין סעיף 19א לחוק הפיקוח שנזכר במכתבה של הרשות, האוסר תשלומי עמלות לסוכן אלא בקשר עם שיווק פנסיוני, ולחלופין בקשר עם ביצוע עסקה עבור לקוח, נראה שאין מניעה מקבלת עמלת הפצה בקשר עם צירוף עובד במעמדו כעמית-שכיר לגוף מוסדי (קרי, על יסוד ביצוע 'עסקה' הפטורה מחובת השיווק הפנסיוני כלשון סעיף 13(ב) לחוק).

אף על פי כן, מכתב ההבהרה נוסח בהתעלם מלשונו המלא ומשמעו המשפטי של הסעיף שעליו מושתתת אותה הבהרה (אותו סייג לכלל שבסעיף 13(ב) לחוק הפיקוח) – אשר נראה כאילו מכוון בדיוק למצב דברים זה, של ביצוע 'עסקה' כמשמעה בחוק, בצירוף עובדים לקופת ברירת המחדל של המעסיק וללא שהיא נשענת על הליך שיווק פנסיוני מלא; וכל זאת ללא שנקבעה הוראת דין ברורה לעניין הגבלת תגמול הסוכן או ביטולו בשל מעורבותו ובהתאם להסכם ההפצה שקיים לו.

בשולי הדברים ניתן להזכיר גם את סמכותה של הרשות, כפי שהקנה לה המחוקק בסעיף 13(ג) לחוק, בדבר קביעת תנאים והוראות לעניין חלק מסוים בלבד לסייג שבסעיף 13(ב) לחוק הפיקוח (בקשר עם פעולות שנעשות על ידי הלקוחות במישרין, אך לא ביחס לחלקיו האחרים של הסעיף והצירוף ברבים), וכן את סמכות הרשות לפי סעיף 19א(א)(1) לקבוע הוראות לעניין שכר המשולם לסוכן ישירות מהלקוח (ללא שנקבעה סמכות מקבילה לכך גם לעניין עמלות הסוכן).

נדגיש, כי ממילא קיימת בחוק פרוצדורה מסודרת להשגת המטרה להסדרת אופן תגמול הסוכן בעמלות גם בענייננו; כך שלו זה היה רצון הרשויות, הרי שהיו יכולים לנקוט באפיקים המקובלים, ולהתקין תקנות מתאימות לאחר היוועצות בוועדה המייעצת (כלומר, על דרך של יצירת הסדר חוקי חדש, בין לפי סעיף 32(ה)(2) לחוק הגמל ובין לפי סעיף 41(ד) לחוק הביטוח).

במילים אחרות, ספק רב האם סמכותה של הרשות לקבוע הוראות בדבר יחסיהם של סוכן ומבטח, חולשת גם על שאלת עצם תגמול הסוכן בעמלות בעד עבודתו וביטולן כליל (שלמותר לציין שכל הגבלה לגבי כן צריכה להיעשות ברוח חוקי היסוד בדבר זכויות הפרט, ובהתאם לכללי ההגבלה וההתגברות שמציבים חוקי היסוד), ללא שהגבלות כאלו תיעשנה במסגרת התקנת תקנות בהליך מסודר ולאחר היוועצות בוועדה.

לסיכום, עולה מהאמור שככל שמדובר במתן הבהרות להוראות החוק הקיימות, ללא שנקבעו לפי עקרונות שלטון החוק והממשל התקין הסדרים חוקיים חדשים, אלא במסגרת פירוש משפטי לסעיפים המסמיכים שבחוק הפיקוח על העיסוק הפנסיוני, נראה כי עוד קודם לפרסום ההבהרה נורה החץ ומסביבו סומנה המטרה על דרך של מעטפת משפטית (חלקית בלבד), תוך התעלמות מאותם מצבים שנקבעו בחוק לפעולות שבהן "…לא יידרש ייעוץ פנסיוני או שיווק פנסיוני", כסייג לכלל בדבר ביצוע עסקה לגבי מוצר פנסיוני רק כחלק משיווק פנסיוני – התעלמות אשר ייתכן שיש בה כדי להעיד על חוסר התאמה ליתר הוראות הדין, ולמצער עשויה לפגוע באופן מהותי בהסקת המסקנות ומתן ההבהרות האופרטיביות לפיהן, כפי שנוסחו במכתב הרשות.

כותב המאמר עו"ד יניב גל, הוא היועץ המשפטי ללשכת היועצים הפנסיונים בישראל (ע"ר)