שירותי תפעול או שירותי סליקה – עורכים חשיבה מחדש

לאחרונה, רבות ונצורות נאמר (ואף נכתב) בקשר עם הוראתו החדשה שבחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ייעוץ, שיווק ומערכת סליקה פנסיוניים), תשס"ה-2005 (להלן – חוק הייעוץ או החוק), תחת הכותרות 'תפעול', 'סליקה' ו'הסדרים פנסיוניים', אשר מאחוריהן, כך נראה, רב הנסתר על הגלוי.

בכל הנוגע לישימותו של סעיף 3(ב) החדש לחוק, ניתנו פרשנויות שונות ומגוונות, ואף חלקן הועלו על הכתב, בידי מובילי דעה בשוק החסכון הפנסיוני בישראל; חלקם, אף נכון לציין, בעלי העדפות מסוימות וחלקם חולקים מניעים אחרים – אך בכל פעם, רואות עינינו, כי הפירוש עשוי להיות שונה לפי מיהותו של הקורא.

רקע : הכוונה להפריד בין שירותי תפעול ושיווק

נוסחו של הסעיף האמור, מורה כך: "עוסק בשיווק פנסיוני או גוף קשור בו לא ייתנו שירותי תפעול למעביד שבעבור עובדיו הם נותנים שיווק פנסיוני, אלא אם כן…"; וממשיך סעיף 3(ב) הנ"ל ומונה מספר תנאים מצטברים לעניין הסייג לאיסור מתן שירותים הן למעסיק והן לעובדיו, וביניהם: "סוכן הביטוח הפנסיוני יגבה מהמעביד בלבד בכל חודש דמי סליקה, בעד שירותי התפעול בעבור כל עובד…".

ברשימה זו, ננסה לעמוד על טיבה של הוספת ההוראה החדשה לחוק הייעוץ, ופעם נוספת להציע 'עוגן' לפירוש מילות החוק (ותכליתן), תוך שנתבונן מקרוב על כלי הפרשנות העומדים לרשותנו.

עם כניסתו לתוקף של חוק התכנית הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2015 ו-2016), תשע"ו-2015 (כפי שמכונה "חוק ההסדרים") תוקן חוק הייעוץ, תוך שנוספו לו (בין השאר) סעיפים 3(ב), אשר קובע את החובה לגבות תשלום מהמעסיק, וכן 3(ג) שקבע מספר הגדרות רלוונטיות.

בדברי ההסבר הכלליים לפרק ו' להצעת חוק ההסדרים (הוא הפרק שדן ברפורמה בייעוץ ובשיווק הפנסיוני), הוצע לתקן את חוק הייעוץ ולקבוע במסגרתו "הפרדה בין שירותי תפעול, הניתנים למעסיק, לבין שירותי שיווק פנסיוני הניתנים לעובדים…", ועל כן יתוקן (כך הוצע) סעיף 3 לחוק הייעוץ כך ש"…עוסק בשיווק פנסיוני לא יוכל לבצע שיווק פנסיוני לעובד, וממילא לא יוכל לקבל בעבורו עמלה מגוף מוסדי אם הוא, או מי שקשור בו, מספקים למעבידו של אותו עובד שירותי תפעול" (מדברי ההסבר לסעיף 23(2) להצעת חוק ההסדרים, שלימים הפך לסעיף 24(2) בנוסח החוק הסופי).

אולם, בסופו של דבר עבר חוק ההסדרים, לאחר מכבש של לחצים פוליטיים (כפי שנהוג בהצעות חוק הקשורות בסעיפים תקציביים), ללא שנקבעה בחוק הייעוץ המתוקן אבחנה דיכוטומית בעניין השירותים למעסיק ולעובד כפי שהוצע לראשונה אלא בנוסח שונה, ועל כן גם אין בנמצא דברי הסבר קונקרטיים לגבי סעיף 3(ב) שנוסף לחוק הייעוץ בנוסחו הקיים.

נכון להיום לא ניתן כל פסק דין שפירש את הוראות חוק הייעוץ שנוספו במסגרת חוק ההסדרים, ולמותר לציין כי באבחנה שבין הרשויות השונות תפקיד הפרשן מסור לערכאה השופטת ולא לזו שקבעה את דבר החקיקה [השופט כהן בעניין ה.מ. 134/65 מנהל מס רכוש וקרן פיצויים נ' טחנות הקמח המזרחיות בע"מ ואח', פ"ד יט(2) 604].

ובכן, במצב הדברים האמר נראה שאין מנוס אלא מלפנות לדבר החוק בעצמו, ולפרשו, ככל שיימצא צורך בכך ובהיעדר בהירות בלשונו, בהתאם לתכלית החקיקה (ההוראה שבסעיף 3(ב) לחוק) העולה מנוסחו של החוק [עקרון הפרשנות התכליתית כפי שצויין בעניין ע.פ. 4654/03 וליד נ' מ"י, פ"ד סא(2) 567], והיותו חוק צרכני שנועד להסדיר את העיסוק בייעוץ ובשיווק הפנסיוני ולהבטיח את קבלת הייעוץ המקצועי ללקוח, ותו לאו.

שירותי תפעול – מהם?

האיסור שבסעיף 3(ב) לחוק, על סוכן הביטוח הפנסיוני (לרבות ה"גוף הקשור", כמשמעו בסעיף-קטן (ג) בהמשך) לספק שירותים למעסיק (מקום בו הוא מספק גם שירותי שיווק לעובדי אותו מעסיק), מפנה להגדרה בדבר "שירותי תפעול" בסעיף 3(ג) לחוק הכוללים שלושה מצבים חלופיים (נוסף על אפשרות הוספת חלופות על ידי הממונה על שוק ההון, ביטוח וחסכון, ולהלן – הממונה), וכאמור שם "לפחות אחד…" מאותם מצבים ייחשב כשירותי תפעול לאותו עניין.

אם כן, מהם אותם מצבים? המחוקק מנה שלוש פעולות נפרדות:

(1) "הפקדת כספים בעבור עובדיו…"

(2) "העברת מידע…", ו

(3) "טיפול במשוב לבקרה…"

כאשר בשתיים האחרונות נאמר שאותן פעולות תהיינה "אגב הפקדת כספים…".

כלומר, ניתן לראות בכל אחת מהפעולות הנ"ל, בעצמה, לצורך ההכרה בשירותי תפעול לצורך הוראת סעיף 3(ב) לחוק; ובלבד שהפעולות שאינן מסוג הפקדת כספי העובד, תהיינה אגב הכנסת כספי עובדים לחשבונות קופות הפנסיה שלהם (כך לעניין הגדרת המונח 'הפקדה').

עולה השאלה, האם בניסוח רשימת שירותי התפעול לפי סעיף 3(ג) לחוק, ובשים לב לאמור בסעיף-קטן (ב) כי האיסור מתייחס למתן שירותי תפעול בידי הסוכן, ניתן ללמוד כי שירותי התפעול ייחשבו רק כהפקדת הכספים על ידי הסוכן, ואילו הפעולות הנוספות (המנויות בפסקאות 2 ו-3 להגדרת "שירותי תפעול") חייבות להיקרא דווקא כחלק או בכפוף לפעולת הפקדת הכספים על ידי הסוכן?

בהקשר זה, כמובן שאם ייקראו שירותי התפעול מצד בעל הרשיון בעניין העברת מידע או טיפול במשוב לבקרה (מצבים 2 ו-3 להגדרה בסעיף 3(ג) לחוק), באופן המוצע לעיל בכפוף לאחר הפקדת כספים על ידו, כי אז אותן פעולות תהיינה מיותרות (שכן ממילא היו 'נבלעות' בהגדרת שירותי התפעול שלפי המצב הראשון שהוגדר).

אולם תוצאה זו תהיה אבסורדית, שכן ידוע כי המחוקק אינו משחיט מילים וכי כל דבר חקיקה צריך שיפורש באופן שתהיה לו משמעות הניתנת ליישום. בהקשר דומה, נאמר בבית המשפט [ת.א. 5529/04 (שלום חד') עזבון המנוח נג'יב זייד ואח' נ' מ"י ואח', ניתן ביום 21.08.2007] כי: "מן המפורסמות שהמחוקק אינו משחיט מילותיו לריק. בכך התכוון המחוקק ליצור משוכה נוספת והיא…".

כמו כן, בין מספר דעות שפורסמו זה מכבר, קיימת הגישה לפיה השימוש במונחים "דמי סליקה" ו"תפעול" בחוק, מצביעים בהכרח על הכוונה לחול על מי שעוסק בסליקת כספים ובמסגרת ניהול חשבונות נאמנות (כמשמעו בחוזר סוכנים ויועצים 2016-10-3), ולמצער על "סוכנויות הסדר", בלבד.

אף על פי כן ובכל הכבוד, החוק אינו נוקט כלל בהקשר של סליקת כספים או בכל עניין אחר הקשור בסליקה למעט ההגדרה ל"דמי סליקה" (אם כי מונח זה נזכר בחוק רק בסעיף 3(ב)(1) פעם אחת, לצורך קביעת גובהם באחת משתי חלופות, וכן פעם נוספת בסעיף 3(ב)(2) לגבי הפחתת עמלת הסוכן ובהתאם גם דמי ניהול לעמית), אינו מפנה (וגם לא הנחיות הממונה שפורסמו בעקבותיו) לנושא חשבונות הנאמנות, ובוודאי שאינו עורך אבחנה בין סוכנות הסדר לכל סוכן אחר.

סיכום ביניים

למרבה הצער, וחרף שההוראות שנוספו במסגרת חוק ההסדרים נהירות לדעתנו וקובעות רשימה מפורטת דיה של "שירותי תפעול", עד לשלב זה לא ניתן אף פסק דין סופי המפרש את האמור בסעיף 3(ב) לחוק הייעוץ, וממילא דברי ההסבר להצעת תיקון החוק (דברי ההסבר הכלליים לפרק ו' להצעת חוק ההסדרים, הדן ברפורמה בייעוץ ובשיווק הפנסיוני) התייחסו לנוסח קודם לפיו הוצע להפריד באופן מוחלט בין מתן שירותי התפעול למעסיק לבין העיסוק בשיווק פנסיוני.

כלומר, בהיעדר פסיקה, ספרות מלומדים או דברי הסבר מתאימים להוראת חוק הייעוץ, כל שכן אין בנמצא פרסום אודות מקרים או הכרעות מצד הממונה, ממילא על הפרשן להיזהר במלאכתו הואיל והעוגן המשפטי היחיד שצריך לעמוד לנגד עינו הן מילות החוק.

נבהיר, ומבלי לקבוע מסמרות בשאלה מה דינו של סוכן, ש"רק" מעביר את הממסרים שקיבל מהמעסיק, ישירות אל הגופים המוסדיים, ללא כל פעולה צדדית נוספת (אם אכן מתקיימים כאלה מצבים בשוק המעסיקים בישראל), כי סוכן הביטוח הפנסיוני, ככלל, אינו משמש כ"שליח דואר" מטעם המעסיק, אלא מסייע לו בכל הנוגע לניתוב הכספים שהמעסיק מפריש כדין או לפי הסכם והפקדתם בקופות האישיות של העובדים אצל הגופים המוסדיים.

אשר על כן, כאשר סוכן הביטוח הפנסיוני המלווה את העסק (נוסף על מתן שירותי השיווק למי מהעובדים), מקבל את הפקדות המעסיק (בין בשיקים לפקודת גופי הפנסיה, בין בהעברה לחשבון נאמנות ובין בכל דרך אחרת), הוא בוודאי מעביר אותם יחד עם ה'מידע' הרלוונטי (כגון, דוחות פיצול, רשימות עובדים ועוד), מתוך מטרה שהכספים יופקדו באופן נכון בקופתו האישית של כל עובד, וכן מבצע בקרה אצל הגוף המוסדי לוודא כי הכספים הופקדו ושויכו לעובד הנכון ולמוצר הפנסיוני המתאים שברשותו.

כלומר, כאשר הסוכן פועל בתווך שבין המעסיק לבין הגופים המוסדיים כאמור לעיל, ואינו משמש רק כתובת לקבלת הכסף והעברתו ללא כל עניין נוסף (באותם מקרים יוצאי דופן, ייתכן שלא מדובר ב"שירותי תפעול"), נראה שעסקינן במתן שירותי תפעול כחוק, ולכל הפחות בחלק מהשירותים המנויים בהגדרה שבסעיף 3(ג) לחוק הייעוץ, ואין טעם להידרש לשאלת ה'סליקה' ומהותה (שממילא לא מופיעה ולא מוגדרת בחוק, אלא בצמוד לתשלום דמי הסליקה שעל הסוכן לגבות מהמעסיק).

עיקרי הפרשנות והתכלית לפי חוק ההסדרים

למעשה, לשון החוק ברורה ונוקטת במסגרת הגדרת שירותי התפעול בשלוש חלופות נפרדות, שכל אחת מהן יש בה כדי להפעיל את האיסור שלפי סעיף 3(ב) (בצירוף יתר תנאי הסעיף בדבר מתן שירותי שיווק פנסיוני).

את שלוש החלופות המתייחסות לאיסור שבסעיף 3(ב) לחוק הייעוץ, יש לקרוא אם כן באופן שכל אחת עומדת בפני עצמה (הכל, כמובן, בהתייחס להפקדה של כספי העובדים), תוך כדי שהפרשנות התכליתית לחוק תתיישב הן עם "[מ]לשון החוק עצמו…" והן עם "…[מ]המצב המשפטי שהתקיים בטרם הוחל החוק ומהתקלה שהוא בא למנוע" [דברי השופט ברק, בע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פש"מ רחובות, פ"ד לט(2) 70], כפי שמתואר בדברי ההסבר להצעת חוק ההסדרים.

לכן אם ייקראו מצבי שירותי התפעול שבסעיף 3(ג) לחוק בצמצום, ויוגבלו רק לאותם בעלי רשיון הפועלים במסגרת חשבונות נאמנות או כסוכנויות הסדר, נראה שנחטא למטרה (או התקלה) המוצגת בדברי ההסבר לחוק ההסדרים, אשר בהם כלל לא נזכרו אותם תנאים, במפורש או במשתמע, אלא שהמצב המתואר בהם חל לגבי כל סוכן שנהג לספק הן שירותים למעסיק והן לעובדיו, ללא אבחנה.

כך גם אם ירצה הפרשן לקרוא את הוראות חוק ההסדרים שתיקנו את חוק הייעוץ, כאילו באו הלכה למעשה להיטיב עם בעלי הרשיון העוסקים במלאכת התפעול מול המעסיק – כי אז יהיה עלינו לזכור כי מדובר בחוק בעל אופי צרכני, אשר נועד להבטיח את קבלת הייעוץ או השיווק הפנסיוני על הצד הטוב ביותר מבחינת הלקוח (לפי דברי ההסבר להצעת חוק הייעוץ, במסגרת תיקוני רפורמת 'בכר' בשנת 2005), ולא בדבר חקיקה בעל מטרה לשמור על כבוד מקצוע הסוכן או יכולתו להתפרנס בכבוד ממקצוע השיווק והטיפול במעסיקים.

תכלית צרכנית זו צריכה לדעתנו לעמוד לנגד עינו של הפרשן (וכפי שעיקרון זה נקרא 'פרשנות תכליתית'), במסגרת קריאת הוראת החובה לגבות דמי סליקה, ולהפחיתם (בפרופורציה המתאימה, לרבות כפי שנקבע בכללי הממונה) מדמי הניהול בהם נושא העמית-העובד.

בהקשר אחר מענייננו, אך שעסק גם הוא בפירושו של דבר חוק והספק אם היה בכוונת המחוקק שם לייחס חשיבות לעניין מסוים על דרך ההשלמה [ת.א. 3423-01-09 (עכו) עיריית אלשאג'ור נ' החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי, ניתן ביום 12.02.2009], נכתבו המילים הבאות: "אבן יסוד בכללי הפרשנות הנהוגים בשיטתנו הוא שהמחוקק אינו משחיט את מילותיו לריק. לפי האמור, אם התכוון המחוקק כי המבקשת (הרשות המאוחדת) תהיה בעלת כשרות משפטית לכל דבר ועניין (לזכות ולחובה) – חזקה עליו כי לא היה משתמש בביטוי 'לכל חובה' כפי שעשה בסעיף 4 לחוק ביטול האיחוד, אלא היה נוקט באותה לשון בה נקט בסעיף 5 כאשר קבע כי בתום תקופת המעבר היא 'תחדל להיות אישיות משפטית'. משלא עשה כן, ברור כי אכן התכוון לסייג את כשרותה".

מכאן, שאין טעם ליצוק לנוסח חוק הייעוץ פרשנויות או הוראות שאינן נמצאות בו, ואף לא נקבעו במסגרת הנחיות הממונה שפורסמו בעקבות קבלת חוק ההסדרים (בפרט, חוזר סוכנים ויועצים 2016-10-15), תוך שניתן לקרוא את חוק הייעוץ כפשוטו ובשים לב לתכליתו ולתכלית השינוי לפי חוק ההסדרים (אלא אם בעתיד תפורסם הנחיית ממונה מתאימה או אם יתוקן החוק פעם נוספת).

מילים נוספות לסיום

לסיכום יישומו של סעיף 3(ב) לחוק, על פניו נראות הוראות החוק וכן ההגדרות שלפיו ברורות ומלאות, כך שאינן מצריכות פרשנויות או השלמות נוספות – על הסוכן שמספק הן שירותי תפעול והן שירותי שיווק, לגבות דמי סליקה על פי סכומי המינימום הקבועים בחוק; וככל שהוא סבור כי עלויותיו בשל שירותי התפעול (אותן עלויות תפעול הנזכרות בדברי ההסבר לחוק ההסדרים) גבוהות מהסכומים הנקובים בסעיפים 3(ב)(1) ו-(2) (למשל, בשל ניהול קבלת כספים לחשבון נאמנות של הסוכן במסגרת שירותי התפעול שאותו סוכן מספק), כי אז ממילא נוסח החוק מאפשר לו לגבות סכומים ושיעורים גבוהים יותר לכיסוי הוצאותיו.

עם זאת, לא מן הנמנע כי תיתכנה פרשנויות שונות ומגוונות, ככל שהן נתמכות ומנומקות כדבעי, ובוודאי ככל שיתוקן חוק ההסדרים (למשל, על פי מסקנות שתתקבלנה במסגרת דיווח החובה שלפי סעיף 25(ב) לחוק ההסדרים לעניין ההפחתה בדמי ניהול ויישום הוראות החוק במהלך התקופה שמחקיקתו) יהיה צורך לשוב ולבחון את המצב המשפטי באשר לחובה לגבות דמי סליקה והגדרות שירותי התפעול.

בשולי הדברים אציין, כי למיטב ידיעתנו עד היום טרם פורסמה חוות דעת המבססת מסקנות אחרות כלשהן, ממילא לא יכולה להינתן לטעמי חוות דעת "מפורטת", כל שכן במצב של היעדר פסיקה (או פסיקה משווה למיטב ידיעתי) וללא מילות הסבר ספציפיים לנוסח האיסור והסייג לו שבסעיף 3(ב) לחוק (אשר כידוע, דברי הסבר להצעת חוק המפורסמים ב"רשומות", בשונה למשל מאמירות והתבטאויות שונות של גורמים לא פרלמנטריים בדיוני הכנסת, נהנים ממעמד מיוחד לנוכח הוראת סעיף 34א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, אשר נוספה במסגרת חוק הפרשנות, תשמ"א-1981), כלל לא ברור על אילו תימוכין יכול לבסס הפרשן את מסקנתו ולנמקה בפרוטרוט.

לא למותר לציין, כי עשיית דין עצמי על ידי הסוכן (ככל שיבחר בפירוש החוק לפיו אינו חייב בגביית דמי הסליקה), הגם שיסתמך על הנחיה כללית או עמדה משפטית שקיבל (על אחת כמה וכמה ללא תימוכין בהלכה קונקרטית), עשויה לבוא בעוכריו.

כך לדוגמא, במקרה אחד בו הסתמך בעל רשיון על ניר עמדה שקיבל מיועצו המשפטי, לפיו כללי הממונה בדבר איסור מתן מתנות וטובות הנאה ללקוחות הסוכן כלל אינן תקפות לגביו [ע.ש. 714/01 (חי') יוסלבסקי נ' המפקח על הביטוח, פ"מ תשסד(1) 289], דחה בית המשפט את הפרשנות והותיר על כנה את ההחלטה לבטל את רשיונו; וכדברי השופטת וסרקרוג שם – "מצב שבו עושה האזרח דין לעצמו, תוך שהוא מסתמך על חוות-דעת משפטיות כאלו ואחרות, ומתעלם מהוראות שניתנו על-ידי רשות מוסמכת, וזאת בטרם אמר בית-המשפט את דברו בעניין, איננו מתיישב עם עיקרון שלטון החוק ועם חזקת תקינות פעולתו של המינהל".

כן יודגש, כי בכל הנוגע ליישום תקין של הוראות חוק הייעוץ (כאשר הסוכן מספק הן שירותי שיווק פנסיוני כחוק לעובד של מעסיק מסוים, והן הוא מעוניין לספק שירותי תפעול כהגדרתם בסעיף 3(ג) לחוק הייעוץ למעסיק של אותו עובד), חשופים בעלי הרשיון, בין היתר להליכי אכיפה מנהלית מצד הממונה דרך השתת קנס אזרחי (לפי סעיף 34 לחוק), מחד גיסא; וכן לתביעה אזרחית מצד לקוח/עמית, בשל הפרת חובה חקוקה (סעיף 63 לפקודת הנזיקין) ככל שמעצם ההפרה נגרם ללקוח נזק (אי הפחתת דמי הניהול עבורו בגובה דמי הסליקה שהיו צריכים להיגבות), מאידך.

הוא גם הדין אם הסוכן אינו מדווח לגוף המוסדי הרלוונטי בדבר דמי הסליקה שגבה, לצורך חישוב הפחתת עמלתו, ובהתאם גם את קביעת ההנחה בדמי הניהול של העובד (לפי הנחיות הממונה בהתאם לסעיף 3(ב)(2) לחוק); ו/או אינו מוודא כי נבחרה קופת ברירת מחדל על ידי המעסיק (כאמור בסעיף 3(ב)(3) לחוק, ועל פי הנחיות הממונה בדבר בחירת קופה בהליך תחרותי).

נכתב בשיתוף אייל שלזינגר, יו"ר לשכת היועצים הפנסיוניים בישראל (ע"ר)